其次，他宣布，最高法院无权命令联邦官员履行他职权以外的责任，但有权命令他履行法律规定的职责。将任命书送jiāo被任命人，是国务卿的责任。据此，并根据《1789年司法法》第十三条，最高法院有权给国务卿麦迪逊下达qiáng制令。
如果马歇尔的判决只有这两条，马伯里的官司就算是打赢了。剩下的事情，就是大法官和国务卿的战争。但问题是马歇尔的判决还有第三个内容。在肯定了上述两点后，他宣布：尽管原告有权得到这份委任状，最高法院却无权命令被告将其送达，因为《1789年司法法》第十三条违宪，不能算数，更不能执行。也就是说，送不送委任状，仍然是麦迪逊的事，最高法院管不着。而且，他还宣布：《1789年司法法》第十三条从此作废！
第37章 看法官告政府——读“马伯里诉麦迪逊案”（3）
表面上看，这是一场没有赢家的官司：麦迪逊输了理，马伯里输了利，马歇尔则输了权。他自己把国会给法院的“尚方宝剑”给废掉了。但无论原告马伯里，还是被告麦迪逊，还有国会和政府行政部门，都接受了这个判决。马伯里接受，可能是因为他已经讨回了公道，纠缠下去又于事无补；麦迪逊接受，可能是因为他原本理亏，实际上又没有亏损。当然，他们也不是一无所获。马伯里讨回了公道，麦迪逊则保住了体面。
历史也接受了这个判决。在联邦最高法院展厅的大法官塑像中，只有马歇尔的塑像是全身的。他身后金字镌刻的判词，则有一条摘自本案。这说明美国人公认马歇尔是历史上最重要的首席大法官，也认同他的这一判决。其原因，我想很可能因为人们后来都逐渐意识到，本案其实有一位大赢家。他不是别人，正是美利坚合众国。
赢家合众国
我们先来看马歇尔的判决。
马歇尔宣布《1789年司法法》第十三条违宪作废，此举可谓惊世骇俗，我们中国人就更是看得目瞪口呆。我们读中国历史，不难发现从来就只有争权的，没有让权的。皇帝和宰相争权，宰相和六部争权，六部和地方官争权，地方官和地方官争权，哪有自己主动让出权力的？一个首席大法官，居然不要国会授予自己的特权，这可真是咄咄怪事！
有人说，这也是被bī出来的。
这话并非没有道理。我们知道，马歇尔处理此案确实为难。当时的情况，是麦迪逊有权无理，马伯里有理无权，官司打到只有一间借来的办公室的最高法院。打个中国式的比方，这就好比两个壮汉拔刀相向，都要砍断对方的手腕，却又要一个手无寸铁的少年做主。少年没有办法，只好说你们都别砍了，我砍我的行不行？就“壮士断腕”了。
马歇尔的判决有这么一点意思。他既不能宣判马伯里败诉，又不能当真给麦迪逊下qiáng制令，还不能装作不知道有一个《1789年司法法》第十三条可以用，也就只好宣布这条法律违宪作废。不过，马歇尔虽然砍了自己的胳膊，却也打了麦迪逊（同时也打了杰斐逊）的耳光。从他前面的判词看，这耳光打得其实蛮重的。而且，由于马歇尔并没有发出qiáng制令，麦迪逊和杰斐逊发作不得，一点办法都没有，只能打落了牙齿往肚子里咽。所以，杰斐逊对马歇尔恨之入骨又怕得要命，避之唯恐不及。杰斐逊甚至这样对别人说：我和马歇尔谈话时从不表态。哪怕他问我现在是白天还是晚上，我也会说“对不起，先生，我不知道”。身为总统的杰斐逊这么说，可见他在马歇尔那里肯定吃了不少亏。
的确，马歇尔的政治主张虽然和汉密尔顿一脉相承，为人处世却比汉密尔顿工于心计老谋深算。你看他处理此案，可谓欲擒故纵、声东击西、围魏救赵。表面上口口声声说对马伯里的诉讼请求无能为力，实际上掌掌打在麦迪逊和杰斐逊的脸上，还让他们两个无话可说。表面上看他举起刀来砍断了自己的手腕，实际上却建立了解释法律的最高权威，也建立了最高法院的至上权威。你想，最高法院连授予自己的特权都能宣布违宪无效，这还不是大公无私？这还不是气壮山河？这样一个连自己胳膊都敢砍的人，还有谁的胳膊不敢砍？下回大法官（当然不一定是马歇尔）再要宣布某条法律违宪，大家是不能也不敢说三道四的。
汉密尔顿和亚当斯等联邦党人梦寐以求的司法独立和司法权威，就这样开始建立起来了。从这个意义上讲，马歇尔也是个大赢家。
这对合众国是极为有利的。我们知道，1787年制定宪法时，制宪代表们曾一致认为必须对国会的立法权加以制约和防范，以防国会通过“立恶法”来“施nüè政”。最后通过的方案，是国会通过的立法，总统有权否决；而总统的否决，参众两院分别以三分之二的多数又可以再否决。这是既防国会又防总统。但这并不能完全让人放心。一是总统有可能顶不住国会的压力，二是国会和总统有可能穿一条裤子。所以麦迪逊和威尔逊都主张让司法部门也参加立法复审，但戈勒姆、格里、拉特利奇、路德·马丁等人反对。路德·马丁认为，与其让法官参与“立法复审”，不如让他进行“司法复决”，也就是在审理具体案件时判定某一法律是合宪还是违宪，这样更主动，也更保险。不过这个想法，当时也就是说说而已，从马歇尔开始才动了真格。结果，麦迪逊为法官力争又没争到的权力，被马歇尔扎扎实实地争到了手。而且到手的途径，还正是拿麦迪逊开刀，在这位太岁头上动土。真不知麦迪逊作何感想！
合众国人民却应该额手称庆。因为这样一来，即便参众两院分别以三分之二多数再否决总统的否决，或者与总统相互勾结，qiáng行通过某一恶法，最高法院还可以判其“违宪”。于是，立法就有了扎扎实实的三道防火墙──两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。这第三道防火墙的建立，是马歇尔的功劳。
马歇尔不但实施了“司法复决”，而且还阐明了联邦宪法和国会立法（即联邦法律）的关系。这也是麦迪逊等制宪代表要说又没有说清楚的话。我们知道，1787年制宪会议最重要的共识，就是接受了新泽西代表佩特森的提案：联邦宪法、联邦法律、联邦条约，都是联邦的最高法律。各州的宪法、立法和法官，都要受最高法律的约束；联邦和各州的议员和官员，都要宣誓服从联邦宪法。但是，同为联邦最高法律的联邦宪法和联邦法律（也就是联邦国会的立法）又是个什么关系，他们就没有明说了，虽然意思很清楚。
说明白了的是马歇尔，而且就在这个案子的判词中。马歇尔说，宪法是什么？宪法是人民“原始权利”的“伟大运用”。这种权利不能也不应该经常重复运用，所以宪法一旦制定，它的原则就是“崇高的”和“永久的”了。国会的立法是宪法授权的，不能违背和修改宪法。国会的立法（宪法修正案除外）一旦与宪法相抵触，就不能成为法律。《1789年司法法》第十三条就是这样，因此必须作废。或者说，不是法律。