实际上麦迪逊和华盛顿早就应该意识到问题的严重性。格里、梅森、伦道夫三个人拒绝签名的时候，他们就应该意识到了。9月15日，格里在最后发言中坦陈他不同意宪法草案的理由，共有八条。然后他说，这些问题都可以让步，但是公民权利得不到保障，就无论如何不能同意。可惜，当时一部分人太急于求成，另一部分人又疲惫不堪，大家都想早点把事情做完了事，硬是忽略了这个至关重要的条款。
现在看来，这种忽略当然很不应该。因为《独立宣言》开宗明义就明确宣布，人人生而自由，每个人都有自己的天赋人权。正是为了保障这些权利，人们才建立政府。这就是美国的革命jīng神，也是美国的建国理念。那么，草拟宪法的时候，怎么能没有《权利法案》？
于是，当第一届国会在1789年4月开始工作后，制定《权利条款》就成了它的首要议题。新任总统华盛顿，也写信表示他将支持国会制定这一法案。6月8日，麦迪逊向众议院提出了他参考各邦《权利法案》起草的议案，共十二条。他的意思，本来是要把这些法案编进宪法正文，但舍曼等人反对。经过辩论，最后决定采取“修正案”（amendments）的方式补入。结果，联邦宪法生效没多久，就有了自己的修正案。
根据《联邦宪法》第五条，参众两院通过的宪法修正案，还要再由四分之三的州批准才能生效。1789年9月25日，联邦议会通过了增加十二条宪法修正案的决议。从这年11月20日起，新泽西、马里兰、北卡罗来纳、南卡罗来纳、新罕布什尔、特拉华、纽约、宾夕法尼亚、罗德岛、佛蒙特、弗吉尼亚在三年内相继批准其中的后十条。这样，到1791年12月15日，共有十一个州批准（佐治亚、康涅狄格和马萨诸塞都拖到1939年），超过当时十四个州的四分之三，被批准的十条法案正式成为《联邦宪法》的组成部分。
1791年12月15日生效的这十条宪法修正案，因为都是保护公民权利的，因此叫《公民权利法案》。其中，最重要的是第一条，即宪法第一修正案。这一条规定：联邦议会不得立法建立宗教或禁止宗教信仰自由；不得立法剥夺言论自由和出版自由；不得立法剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满和要求申冤的权利。这一条，因为是以“不得立法”为关键词的，所以也叫“不得立法条款”。
很显然，这一条，是冲着国会来的。也就是说，修正案的制定者们首先要提防的“嫌疑犯”就是国会。道理就不用多讲了，前面已讲过多次。做法也不新鲜，宪法正文中就有。宪法第一条第九款规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”。紧接着，在下面一款即第十款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。制宪会议讨论这两条时，几乎没有任何犹豫就通过了。这说明大家对国会滥用权力都是小心提防的。
但人民还是不满意，因为权力的滥用实在防不胜防。何况宪法第一条第八款规定，“为行使本宪法赋予合众国政府、政府各部门及其官员的种种权力”，联邦议会有权“制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常被称为“必要和适当条款”。制定这一条款，当然是“必要和适当”的。但这种含糊其词的说法却最让人不放心。什么叫做“必要”？什么叫做“适当”？这个“必要和适当”又归谁说了算？到了国会想要制定某项法律的时候，难道还会是“不必要”或者“不适当”的？
这就必须把丑话说到前头，把人民认为最不能侵犯的权利确定下来，免得到时候国会以“必要和适当”为借口任意侵犯。也就是说，用“不得立法条款”来制衡“必要和适当条款”。这样一来，不但被人民授权的行政机关要受到限制，通常被看作民意机关的国会也要受到限制。别看建国之初的美国人不过是蛮荒大陆上的乡巴佬，在根本问题上他们是不会打马虎眼的。他们很清楚，绝对的权力必定导致绝对的腐败和绝对的专制，哪怕这一权力来自人民群众，或者掌握在正人君子手里。民主和道德并不绝对可靠。民主完全可能导致“多数的bào政”；道德则很有可能导致“理想的bào政”，由理想中的“人间天堂”变成实际上的“人间地狱”。靠得住的只有法治和宪政。因此他们qiáng烈要求自己的宪法明文规定，即便通过法案的条件完全具备──参众两院分别通过，总统不否决，最高法院也不判其“违宪”，某些法案仍然不能成立，甚至不能考虑。比方说，不得立法剥夺言论自由和出版自由，等等。
于是，防官如防贼，防权如防火，防权力的滥用如防洪的美国人民，又为自己的权利架起了第四道防火墙。我们知道，在立法问题上，《联邦宪法》原本已经设计了三道防火墙：两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。那么，这第四道究竟有什么必要，是不是多此一举？显然不是。因为《公民权利法案》要保障的东西，是前面三道防火墙保障不了的。《公民权利法案》要保障的是什么呢？只要认真读读那短短十条就明白，它要保障的，是“公民的权利”，不是“人民的权利”。人民的权利并不等于公民的权利，尽管人民是公民的集合体。但正因为人民是公民的集合体，所以，人民的权利是整体性的，公民的权利却是分散的，属于每个个人的。整体的权利并不难得到保障。因为总统毕竟在名义上是人民选举的，议会在理论上也是“民意机关”。他们不大可能冒天下之大不韪，公然侵犯作为集体的人民的权利。即便个别人立法失误，也还有三道防火墙，大可不必杞人忧天。
第26章 尘埃落定（3）
公民的权利就难讲了。立法机关作为“人民代表”，完全有可能以人民的名义侵犯和剥夺公民个人的权利，比方说要求局部服从整体等等。这就不能不防了。没错，局部是要服从整体。为了国家和人民的利益，公民有时（比如战时）也要牺牲个人利益。而且，为了获得公民权，个人也必须让渡部分权利。但必须讲清楚：第一，权利不等于利益。利益可以牺牲，权利则未必。第二，权利的让渡要有一条底线。也就是说，有些权利是不可让渡的，比如宗教信仰和言论自由的权利。第三，如何行使公民权利，是公民个人的自由。国家和政府不能因为公民不行使这些权利而予以剥夺。比方说，如果有人愿意公开他的隐私，这是他的自由，你不能因此就剥夺他的隐私权。西哲有云：“这是我的破房子。风能进，雨能进，国王不能进。”这句话在这里正好用得着。
附在《联邦宪法》正文后面的《公民权利法案》就是做这个工作的。它明确规定了那些权利是属于每个公民的、“风能进，雨能进，国王不能进”的“破房子”。这些“破房子”也许微不足道、并不起眼，但有了它，作为个人的公民才有了安全感。他们也才有可能在法律的保护下，真正享有《独立宣言》宣布的“生存、自由和追求幸福”的权利。我们知道，《独立宣言》的发表日是被看作美利坚合众国生日的。那么，《公民权利法案》的批准日，就至少应该看作这个国家种“卡介苗”的那一天。